Thứ Sáu , Tháng Chín 21 2018
Untitled 2
Home / Tư vấn luật / Tư vấn PPP / Dự án BT: Phải lấp đầy “khoảng trống” pháp lý
Dự án BT- Phải lấp đầy “khoảng trống” pháp lý-sblaw

Dự án BT: Phải lấp đầy “khoảng trống” pháp lý

Trong bối cảnh nhu cầu vốn cho phát triển ở Việt Nam rất lớn, hình thức hợp đồng xây dựng – chuyển giao (BT) được coi là một sáng tạo, đóng vai trò quan trọng trong phát triển hạ tầng. Tuy nhiên, trên thực tế, các dự án BT còn hàng loạt hạn chế, thậm chí có sự biến tướng trở thành mảnh đất “màu mỡ” của tệ tham nhũng, lợi ích nhóm, …

Quy định về dự án BT có nhiều chỗ trống, chồng chéo lẫn nhau

Ngay từ những năm đầu của thập kỷ 90, Việt Nam đã thu hút nguồn lực từ nước ngoài thông qua hình thức Hợp đồng xây dựng – chuyển giao (gọi tắt là BT hay đổi đất lấy hạ tầng), một hình thức của đầu tư đối tác công tư (PPP). Trong hợp đồng BT, sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước, Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thoả thuận trong hợp đồng. Dự án BT cũng được sử dụng với tên gọi là dự án “đổi đất lấy hạ tầng”.

Dự án BT có nhược điểm như thay vì trả nhà đầu tư (NĐT) công trình bằng tiền thì nhà nước lại trả bằng tài sản công, tức là giao dịch dưới dạng “hàng đổi hàng” – hình thức này vốn chỉ được áp dụng trong giai đoạn thương mại kém phát triển.

Nguyên tắc cơ bản của hình thức đầu tư đối tác công tư là NĐT bỏ tiền để xây dựng hạ tầng, dịch vụ công cộng để thu phí từ người sử dụng trong giai đoạn vận hành. Tuy nhiên, hình thức BT lại không đi theo nguyên tắc này.

Vấn đề trung tâm của các dự án BT là việc xác định giá trị đúng của cả công trình hạ tầng và tài sản công đem đổi. Tuy nhiên, các văn bản quy định về xác định giá trị này hiện không cụ thể, thiếu minh bạch và tồn tại nhiều khoảng trống, gây nguy cơ tham nhũng lớn. Cụ thể:

Luật Đất đai năm 2013 chỉ có Khoản 3 Điều 155 quy định về việc nhà nước giao cho nhà đầu tư quản lý diện tích đất để thực hiện dự án. Ngoài ra không có quy định cụ thể nào về đất đai, loại đất, giá trị đất đai để trả cho nhà đầu tư khi thực hiện dự án BT. Nghị định 43/2014/NĐ-CP quy định thi hành chi tiết Luật Đất đai có riêng Điều 54 quy định về đất thực hiện dự án BT và BOT. Tuy nhiên, Nghị định này cũng chỉ quy định về việc nhà nước giao đất và chuyển giao đất, không hề có quy định gì về loại đất đem đổi và xác định giá trị đất đai đem đổi. Như vậy, đang tồn tại một khoảng trống pháp lý rất lớn về dự án BT tại Luật Đất đai và văn bản hướng dẫn Luật này, trong khi nhiều văn bản khác về BT lại quy chiếu về việc thực hiện theo quy định của Luật Đất đai.

Nghị định 15/2015/NĐ-CP có 5 nội dung liên quan đến dự án BT như: Khoản 5 Điều 3; Khoản 3 Điều 14; Khoản 3, Điều 43; Khoản 2, Điều 48 và Điều 65. Mặc dù vậy, khi phân tích sâu về khía cạnh chi phí – lợi ích thì có thể thấy nhiều bất lợi cho nhà nước khi thực hiện Nghị định này.

Thứ nhất, về nguyên tắc, đất đai trả cho nhà đầu tư chỉ được thực hiện sau khi công trình hạ tầng hoàn thành, nghiệm thu về chất lượng, quyết toán tài chính và kiểm toán độc lập vì lúc đó mới biết rõ giá trị cụ thể. Tuy nhiên, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP cho phép thực hiện ngay trong lúc đang triển khai xây dựng công trình hạ tầng tùy thuộc vào thỏa thuận giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư dự án BT.

Thứ hai là không có quy định chi tiết về đánh giá chất lượng và định giá giá trị công trình hạ tầng và định giá khu đất để trả cho nhà đầu tư là một khoảng trống pháp luật rất lớn.

Thứ ba, vấn đề quản lý giá trị trao toàn quyền cho Bộ Tài chính là một cơ chế quản lý gắn với nguy cơ tham nhũng rất cao.

Thứ tư, Nghị định 15 khẳng định hợp đồng BT là căn cứ chủ yếu để hai bên Nhà nước và nhà đầu tư thực hiện mà không có quy định cụ thể về loại hợp đồng này cũng là một khoảng trống lớn về pháp luật.

Theo quy định, các dự án đầu tư mới từ nguồn ngân sách nhà nước đều phải là những dự án cần thiết, thực sự cấp bách. Thực chất, các dự án BT đều sử dụng nguồn lực ngân sách nhà nước nhưng các văn bản pháp luật lại không quy định đó phải là các dự án cần thiết, thực sự cấp bách. Thực tế, hầu hết các dự án đầu tư theo hình thức BT không nằm trong kế hoạch đầu tư trung hạn, không được thông qua Hội đồng nhân dân, một số địa phương còn giao việc thực hiện dự án BT cho các nhà đầu tư đã được giao dự án trước đó nhưng chưa nộp tiền sử dụng đất vào ngân sách.

Quy định về thời điểm giao đất để thanh toán dự án BT và thời điểm giao dự án BT còn bất cập, không rõ ràng khiến việc thanh toán dự án bằng quỹ đất không đảm bảo nguyên tắc ngang giá.

Theo quy định, địa phương giao đất, cho thuê đất để thanh toán cho nhà đầu tư trước khi phê duyệt quyết toán vốn đầu tư xây dựng dự án BT, thanh toán cho nhà đầu tư đồng thời hoặc sau khi phê duyệt quyết toán vốn đầu tư xây dựng công trình dự án BT. Giá đất quy định được xác định tại thời điểm giao đất, giá trị công trình BT được xác định tại thời điểm quyết toán công trình.

Hầu hết các dự án BT được giao đất trước khi hoàn thành công trình, có đơn giá đất tại thời điểm giao đất thấp hơn nhiều so với đơn giá đất tại thời điểm bàn giao công trình. Điều này khiến việc thanh toán không đảm bảo nguyên tắc ngang giá, làm lợi cho nhà đầu tư và thiệt hại cho ngân sách nhà nước.

Ngoài ra, việc thanh toán trước cho nhà đầu tư trong khi nhà đầu tư chưa phải xuất hóa đơn giá trị gia tăng (GTGT) do công trình chưa hoàn thành thực chất là thanh toán trước tiền thuế GTGT cho nhà đầu tư tại thời điểm chưa phát sinh. Đây là điểm bất hợp lý, tạo ra việc chiếm dụng vốn từ ngân sách, tạo điều kiện để doanh nghiệp gian lận thuế, không kê khai thuế GTGT do thuế này được đối trừ trực tiếp vào giá trị đất.

Quy định về phương án tài chính yêu cầu, vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư không được thấp hơn 10% hoặc 15% tổng vốn đầu tư, như vậy phần vốn còn lại là vốn đầu tư của nhà nước hoặc vốn vay huy động của nhà đầu tư. Như vậy, thực chất gần như toàn bộ dự án là vốn nhà nước hoặc vốn nhà nước đi vay, điều này cho thấy việc thực hiện dự án BT không thực sự giảm gánh nặng cho ngân sách nhà nước.

Bên cạnh đó, quy định về thời điểm nhà đầu tư phải góp đủ số vốn chủ sở hữu cũng chưa có nên nhà đầu tư không bị bắt buộc phải góp đủ vốn chủ sở hữu theo tỷ lệ tối thiểu tại mọi thời điểm. Kết quả kiểm toán cho thấy, tình trạng nhà đầu tư góp vốn chủ sở hữu không đạt mức cam kết trong hợp đồng còn diễn ra ở nhiều địa phương, …

Giá đất của các khu đất thanh toán cho các hợp đồng BT thường thấp hơn giá thị trường do không thông qua đấu giá, mỗi địa phương lại đưa ra phương án tính giá khác nhau; chưa có văn bản quy định cụ thể về tỷ suất lợi nhuận của nhà đầu tư; tổng mức đầu tư được lập và phê duyệt chưa đảm bảo theo quy định làm tăng vốn cho dự án… là những bất cập khác còn tồn tại trong phương án tài chính của các dự án BT.

Đồng thời, hầu hết các nhà đầu tư thực hiện dự án BT đều được chỉ định mà không thông qua đấu thầu; nhà đầu tư lại tự lựa chọn các đơn vị tư vấn, thiết kế, thi công, giám sát dẫn đến không đảm bảo tính khách quan; việc ký kết hợp đồng BT không chặt chẽ, thiếu chế tài khi nhà đầu tư vi phạm về tiến độ, chất lượng công trình, …

Ngoài ra, Điều 44 Luật Quản lý, sử dụng tài sản công năm 2017: “Nhà nước cho phép sử dụng tài sản công để thanh toán cho nhà đầu tư khi thực hiện dự án đầu tư xây dựng công trình theo hình thức hợp đồng xây dựng – chuyển giao quy định tại pháp luật về đầu tư”, trong đó được sử dụng không chỉ đất đai mà cả các loại tài sản công khác. Nhưng trên thực tế, các nhà đầu tư dự án BT chỉ đòi trả bằng đất ở được sử dụng vô thời hạn.

Như vậy, có thể thấy dự án BT được quy định với nhiều nội dung chi tiết hơn tại Nghị định số 15/2015/NĐ-CP và Luật Quản lý, sử dụng tài sản công năm 2017, nhưng lại quá nhiều khoảng trống trong quy định tại Luật Đất đai 2013 và các Nghị định hướng dẫn thi hành. Đồng thời, giữa các văn bản này cũng đang có sự chồng chéo.

Hệ lụy và giải pháp

Một hệ lụy tất yếu thất thoát trong dự án BT là “thất thoát kép”. Thứ nhất, hàng hóa “cơ sở hạ tầng” mà dự án BT đưa ra chào do không có cạnh tranh cho nên không phản ánh theo giá thị trường. Thứ hai, thất thoát từ đất đai.

Hệ lụy từ các dự án BT, nếu được phân tích đầy đủ, nghiêm túc, minh bạch thì suất đầu tư ở Việt Nam quá cao so với thế giới. Với cơ chế hiện nay thì bất bình đẳng trong xã hội vẫn còn tiếp diễn đó là nhà đầu tư (nhóm lợi ích nào đó) tìm cách kiếm lời bất chính trên thân phận những người dân mất đất được đền bù với giá rẻ mạt.

Với thực trạng để cho nhà đầu tư tự đề xuất dự án, nhà nước thẩm định và đấu thầu theo những quy định lỏng lẻo của luật pháp cùng với sự thiếu minh bạch, phản biện của xã hội vô hình chung trở thành môi trường béo bở để nhà đầu tư, các nhóm lợi ích bắt tay với quan chức tham nhũng kiếm tiền bất hợp pháp.

Để áp dụng đầu tư theo hình thức BT, thiết nghĩ, trước hết phải lấp đầy “khoảng trống” pháp luật, Cụ thể, cần có quy định chi tiết về yêu cầu phân tích chi phí – lợi ích giữa cơ chế BT và cơ chế nhà nước đấu giá tài sản công để lấy tiền xây dựng hạ tầng (hoặc làm cơ sở cho quyết định thực hiện dự án BT); các nội dung cụ thể phải được đề cập trong hợp đồng thực hiện dự án BT giữa nhà nước và nhà đầu tư.

Không cho phép giao đất để trả cho nhà đầu tư trước khi nghiệm thu, hoàn thành đánh giá chất lượng và định giá giá trị; sử dụng đất ở để trả cho nhà đầu tư hạ tầng phải phù hợp với kế hoạch phát triển nhà ở cân đối với hạ tầng trong phát triển đô thị.

Đồng thời, phải có quy định cụ thể về yêu cầu công khai, minh bạch toàn bộ thông tin về dự án BT, tạo cơ chế để người dân tham gia giám sát và quy định trách nhiệm giải trình của các cơ quan Nhà nước có liên quan. Cần quy định trách nhiệm kiểm tra, thanh tra định kỳ và đột xuất về triển khai các dự án BT của UBND cấp tỉnh nơi có dự án và của các Bộ có liên quan như: Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính, Bộ TN&MT, Thanh tra Chính phủ.

Luật sư Nguyễn Thanh Hà, công ty luật SBLAW

Untitled-1

Gửi yêu cầu tới luật sư

Họ tên:
Điện thoại:
Công ty:
Email:
Tiêu đề:
Nội dung:

Chat Zalo: 0904340664